第三章　公司的设立

　　一、知识点

　　1、产生于公司制度萌芽时期的公司设立原则是：自由设立主义。

　　2、最初为法、德等国采取的公司设立原则是：核准主义。

　　3、目前各国公司设立普遍采取的是：严格准则主义。

　　4、我国公司法颁布之前实行的是：严格的核准主义原则，颁后，实行的是准则主义和核准主义相结合的原则。（股份公司的设立必须经国务院授权部门或省级人民政府批准此种为核准主义）

　　5、关于公司设立的性质，有：合伙契约说、单独行为说、共同行为说三种。其中揭示公司设立行为实质的是：共同行为说。

　　二、记忆

　　（一）公司设立和公司成立区别

　　公司成立：指设立中的公司，经发起人以法定条件和程序完成了所有设立行为，并得到登记主管机关核准，取得法人资格，可以依法经营的特定的状态。

　　公司设立：指发起人全部设立行为。公司成立是发起人设立行为与政府审查核准的结果。

　　设立是成立的前提；成立是设立的后果。

　　区别：

　　1、行为性质不同：公司设立属于民事行为；公司成立主要是由发起人的设立行为引发的政府主管机关核准的行政行为。

　　2、行为效力不同：公司设立是公司成立的前提，但公司设立并不必然导致公司的成立。

　　3、行为主体不同：公司设立行为主体是发起人；公司成立行为的主体包括政府主管机关和发起人。

　　（二）发起人具备的条件

　　公司发起人：也是公司创办人，指筹划、实施公司设立，在公司章程上签名并承担设立责任的人。

　　1、发起人之间具有共同设立公司的意思表示（共同设立公司）；

　　2、发起人必须有出资行为；

　　3、发起人必须是实施设立行为的人；

　　4、发起人必须在公司章程上签名、盖章。

　　（三）我国公司法对股份公司发起人资格的要求（新法）

　　1、必须具有完全行为能力。

　　2、发起人应至少为5人以上，须有过半数的发起人在中国境内有住所（股份2-200，国企改建不少于5人）。

　　3、发起人必须按照公司法规定认购其应认购的股份，并承担公司筹办事务。

　　4、国家有关法律、法规禁止的单位或人员，如党政机关、国家某些公务员以及竞业禁止义务限制的公司董事、经理等，不得充当发起人。

　　（四）募集设立的概念、特征

　　募集设立：指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法律规定程序向社会公众募集而设立公司的方式。只有股份公司能采取这种设立方式。

　　特征：

　　1、向社会公开募集股份，所以也称招股设立；

　　2、募股的顺序是先由发起人认购部分股份，然后余额部分由社会公众认购，所以又称渐次设立。

　　3、与发起设立相比，募集设立直接影响社会公众利益，法律对此规定程序严格且复杂。

　　（五）公司设立登记的意义

　　指设立申请人即全体发起人，为使公司取得法人资格，按法律规定事项向登记主管部门提出要求，登记主管部门依发起人申请和法律规定条件，给予核准登记的法律制度。

　　1、具有创设公司的功能。

　　2、规范公司行为的功能。

　　3、国家主管部门通过设立登记收集设立公司信息数据，实现宏观经济调控。

　　公司设立登记的内容：1、提出设立登记申请；2、登记主管部门对设立登记申请的审查核准

　　（六）创立大会的职权（新法）

　　1、审议发起人关于公司筹办情况的报告。

　　2、通过公司章程。

　　3、选举董事会成员。

　　4、选举监事会成员。

　　5、对公司的设立费用进行审核。

　　6、对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核。

　　7、发生不可抗力或经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

　　创立大会如要对7项事项作出决议，须遵循“两个过半数”，即：①须由代表股份总数过半数的认股人出席，方可举行；②须经出席会议的认股人所持表决权的过半数通过

　　股份有限公司的创立大会（★领会）

　　是股份公司在设立过程中存在的临时机构（是募集设立时）。

　　由于采取发起设立时发起人已认购全部股份，没有其他认股人，所以发起设立时公司章程由发起人通过即可，董事、监事选举也都是由发起人自行选举，但仍须召开创立大会，其职权主要为上述⑤⑥⑦；采取募集设立时除发起人之外还有其他认股人，所以公司章程的通过和董事、监事的选举须以创立大会的形式集体行使权利。二者本质相同，区别：因募集设立还有其他认股人，而发起设立中发起人就是全部认股人。

　　（七）公司设立的原则（论述）

　　1、自由设立主义，也称放任主义，即公司的设立完全听凭当事人的自由，国家不加任何干预和限制。

　　2、特许设立主义。指公司的设立需要王室或议会通过颁布专门的法令予以特别许可。

　　3、核准主义，也称许可主义或审批主义，指公司设立除具备法定之一般要件外，还须经政府行政主管机关进行审查批准。

　　4、准则主义（登记主义），指公司法事先规定公司设立的要件，并将这些要件作为设立公司的指导原则，任何人只要符合此种原则要求，具备公司法所规定的最低条件即可设立公司。目前，世界各国普遍采用严格的准则主义原则。

　　我国目前实行的是准则主义和核准主义相结合的原则。