一、模仿秀之透视“模仿秀”在我国流行也仅有几年的历史，虽然是个舶来品，但在中国大地上已广为接受和喜爱。到底什么是“模仿秀”？笔者认为“模仿秀”是行为人以其肖像、声音、动作、神态等模仿社会上知名人土而进行的一定社会活动的行为。

　　“模仿秀”作为一种社会上已存的行为的再现，具有以下几个明显特征：第一“模仿秀”以原有的模型为基础，是一种附属的行为。第二，“模仿秀”本身不是创造性的劳动。模仿秀是一种机械式的仿照，无模仿者自己的主观色彩，故其也不可能增加社会的真正价值财富，充其量也只能在形式上延缓某种具有创造性的人类社会价值的现实表现形式的客观存在的消亡时间。第三，“模仿秀”在很大程度上受制于其模仿对象的社会价值地位所决定的，在一定程度上是被模仿者的“寄生虫”。按照不同的标准，现有的“模仿秀”以模仿者主观目的为标准划分，可分为以营利为目的的“模仿秀”和非以营利为目的的“模仿秀”；以被模仿者为标准划分可分为：模仿表演者的“模仿秀”和模仿非表演者的“模仿秀”（本文暂且不论述此种“模仿秀”）；以模仿的手段为标准来划分可分为：肖像“模仿秀”，神态“模仿秀”，声音“模仿秀”以及其他的“模仿秀”……

　　随着“模仿秀”在社会各个领域的不断扩展，激烈的矛盾纷争也在加剧。首先，表演者对其表演的具体行为和方式是否具有垄断权；第二，“模仿秀”是否侵犯，又该怎样确定；第三，如何理解相关的法律规定，现有的法律是否足以能够解决此类问题。笔者在下文相关的问题中将做一阐述。

　　二、知识产权中的表演者权的本质含义及其立法价值

　　在我们讨论“模仿秀”问题中，涉及最多的是表演者权，何谓表演者权呢？表演者依法享有的人身、财产权利就是表演者权。根据我国修改后的《著作权法》第27条之规定，表演者对其表演享有下列权利：1、表明表演者身份；2、保护表演形象不受歪曲；3、许可他人从现场直播公开传送现场表演，并获得报酬；4、许可他人复制录音、录象，并获得报酬；5；许可他人复制、发行有其表演的录音、录象制品，并获得报酬；6、许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。前两项是表演者的人身权，后四项是表演者的财产权。不论是表演者的身份，还是表演者的形象，或其经济利益，《著作权法》均作了明文规定，表演者享有法律强制保护的他人负有不作为义务的一种权利。任何侵犯其权利的行为均属侵权行为，但同时它（人身权除外）又是一项非强制性的权利。故表演者可以放弃，可以转让，不受干涉，但须以不损害社会公共利益为前提。

　　从另一方面来讲，表演者权的保护不仅能更好地保护表演者的权利不受侵犯，提高他们的创造性与积极性，而且也有利于文学艺术作品的传播，以求文学艺术作品价值的最大化，增加人类社会的财富。由此可见，在我们论争“模仿秀”问题之前，首先要摆好表演者权的个人保护功能与社会财富的创造功能的关系。笔者认为二者紧密联系，相辅相成，不可分离，只有在合理科学地保护好表演者的个人权利的基础上，方能促进社会财富的再增长，同时也只有对表演者作必要的限制才能实现社会财富的共享。在处理“模仿秀”问题上，笔者的基本观点是：只要模仿者的模仿未侵犯表演者的权利，且利于社会财富的增长、共享，我们就不应该去批判他，否则，我们是自己在批判自己。

　　三，“模仿秀”的法律剖析

　　为便于阐述，我们暂且将“模仿秀”分为以娱乐为主要目的的非营利性的“模仿秀”和以营利为主要目的的“模仿秀”。

　　（一）以娱乐为主要目的的非营利性的“模仿秀”

　　以娱乐为主要目的的非营利性“模仿秀”可以说是“模仿秀”的初始形式和最为广泛的一种形式，是人间精神享受和业余生活的一种方式。例如：学校联欢会的某些节目表演等，他们是大众生活的重要组成部分，利于人们的再生产劳动，提高人们的精神生活水准，同时也利于广大观众更加熟悉知名表演者，扩大表演者的社会影响，对表演者也具有某种名誉上的利益。故只要这种“模仿秀”是在不侵犯表演者的合法权益尤其是人身方面的权益的前提下所为的，均应该受法律保护。但是，在具体的实际生活中，此种模仿行为也可能会侵犯被模仿者的姓名权、肖像权、名誉权，针对这种侵权案件，笔者认为可以依据一般侵权理论来加以解决。综上所述，以娱乐为目的的“模仿秀”是对表演者表演的一种合理使用，无需取得表演者的同意，也无需付报酬，其中的侵权行为以普通侵权案件处理即可。

　　（二）以营利为目的的“模仿秀”

　　按照被模仿者的主观意愿可以将这类“模仿秀”分为以下两类：1、经被模仿者的许可而进行的模仿行为。因为模仿者进行的模仿活动是以被模仿者的社会名誉为其价值前提的，内容来自被模仿者的创造性劳动，且其进行的以营利为目的的模仿也会对被模仿者的名誉受益权造成一定的限制，故笔者认为模仿者只有　　　　　　　　在经被模仿者的许可之后可进行营利性的模仿行为，且应当向被模仿者支付一定的报酬，并不能侵犯被模仿者的人身权。如果模仿者在营利性模仿活动中未事先征得表演者的同意或未注明系“模仿秀”等，采取模糊手段欺骗、误导观众，则应认定为侵权行为，严重者应追究其刑事责任。由此可见，以被模仿者的社会名誉为基础，营利为目的的“模仿秀”属于使用被模仿者的表演作品而进行获取利润的使用行为，故应加强对被模仿者的保护。笔者认为：把表演者看成是一种演绎作品更利于保障双方当事人的合法权益。但在实际生活中，未经被模仿者许可而进行营利性活动，并不付报酬的行为是很难发现的，其不利于对表演者权利的保护，有待立法、司法的进一步发展完善；2、未经表演者的许可而进行的营利性模仿的“模仿秀”，这种行为在现实生活中广为存在，且存在的问题也不少，表演者的权利须进一步加以保护方能体现法律的公正、公平原则。

　　综上所述，根据《著作权法》关于保护著作权的基本原则，笔者认为：对于表演这种与人身有着特殊密切联系的艺术行为，须提高保护水平，对于模仿者来讲只要其进行的是营利性模仿，均须取得被模仿者的同意，并应向其支付报酬，且不可损害被模仿者的人身权利，否则，即可认定模仿者的模仿行为系一侵权行为；但是，如果模仿者进行的是非营利性的模仿，则不需经被模仿者的同意，也不需付报酬，但不可侵犯被模仿者的人身权利，否则，亦以侵权论。

　　四，“模仿秀”之立法设想

　　笔者建议将表演列为演绎作品的行列中，表演者权是一种著作权。原因在于，一方面表演者并不是单纯地把文学艺术作品机械地再现出来，而是进行了创造性劳动，属于智力成果，但同时其本身又不是一种无原本的原创，而是以一定的文学艺术作品为基础的，是对这些文学艺术作品的再创造，符合演绎作品的本质特征；另一方面，说表演者权是著作权的一种邻接权，主要用以传播作品，笔者认为不妥，在古代也许还可以这么说，但在当今时代，一个演出、一台演唱会的现场到达人数是极为有限的，在很大程度上是由录音、录像制品、广播电视台而进行传播的，故表演已失去其作品传播工具的客观现实意义，此外，把表演列为演绎作品也有利于刺激表演者的创造性，积极性，以繁荣中国的艺术市场；同时，也便于处理一些类似的“模仿秀”侵权案件。当然，这一理论的具体使用可参照《著作权法》的有关规定来加以运用。另外还要考虑到表演作品这一与著作权人的人身权有着极为密切联系的特殊性质。笔者建议：对于表演作品的模仿使用，如果是以娱乐、非营利性为目的的，则模仿者可不经表演者的同意，在不侵犯表演者人身权的前提下加以使用，不付报酬；但如果是以营利性为目的使用表演作品则使用者须征求表演者的同意，并应付报酬，否则，可以认定使用者侵犯了著作权人的著作权，而以侵权处理。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　韩涛 张文宏