垫付者，先垫而后偿还者也。

　　生活中的“垫”，有先借后还的意思。既为“借”，就应尊从出借者的意志，看出借者是否自愿，你不能强制别人借钱或借物给你。但司法实践中的“垫”，就有了一定的强制性。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第161条第二款规定：“行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付”。根据这条规定，如果法院判决你承担垫付责任，你不给，法院就要强制你给，这就是强制执行。

　　垫付责任不是法理上的民事责任，在法学理论上没有垫付责任这一理论学说。垫付责任更不是我国立法上的民事责任，我国立法上从未规定过垫付责任。以我国最基本的实体法律《中华人民共和国民法通则》为例，该通则第一百三十四条规定的民事责任只有： 停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉这十种。此外的其他实体法律还规定了继续履行责任、保证责任、定金责任等，但均无垫付责任的规定。

　　垫付责任是我国司法界独创的一种民事责任，虽然，这种责任遭到学界的普遍批评，认为其既无法理依据，更无立法依据，但我国的法官们仍坚决地执行最高人民法院的意见。

　　其实，垫付责任并不是一点道理都没有。家庭成员中有人对外产生了民事责任，因为没有赔偿能力，由其他有赔偿能力的家庭成员先行垫付，这在中国的老百姓传统的生活观念中是能够接受的，“父债子还”嘛，那么子债先由父垫付又有何不可呢？这样来理解垫付责任虽说牵强，但总算有一点理由。何况，仅仅是“垫付”的责任而已。

　　既然是垫付，就应该可以追偿。所以，垫付责任其实也可以理解为一种具有追偿效力的补充赔偿责任，虽然，补充赔偿责任不存在追偿之说，但不如此理解，就更难在逻辑与法理上自圆其说。

　　说到此处，笔者认为有必要反弹一下最高人民法院担保法解释第九条。该条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼”。担保合同无效后，担保人所承担的赔偿责任，是基于其过错行为产生的，如允许其追偿，这就使无效担保人财产并未受到任何减少，则担保人的过错行为就未受到任何法律上的制裁，此种情形下，担保人基于其过错行为应当承担的赔偿责任，就变成了有效担保中的担保责任。而且，无效担保中担保人的赔偿责任，是在债务人不能清偿所欠债务时才适用，既然债务人已不能清偿所欠债务，无效担保人又怎样向债务人追偿？当然，我们可以这样来解释：债务人现在不能清偿所欠债务，并不表示债务人将来也不能清偿所欠债务。既然债务人存在将来清偿所欠债务的可能，那么这种“可能”应当具备的财产条件又是怎样产生的呢？既然存在将来清偿所欠债务的财产条件，那么 “债务人现在不能清偿所欠债务”的结论又是怎样得出的呢？这就奇了怪了。

　　最高人民法院创立的垫付责任，使我国各级法院的法官在处理家庭成员对外产生民事责任时，解决公民之间的财产权益纠纷起了很大作用，功不可没。但在适用时应仅限于家庭成员对外产生的民事责任。如果将垫付责任的适用扩大到家庭成员范围之外，则有强制别人借钱之嫌。如果强制别人借钱之后又不偿还，这算什么行为？

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　重庆市第一中级人民法院·宋勇